华西广安医院承办2016年广安市泌尿外科学术会议

内容摘要：　文章来源：《福建行政学院学报》2016年第1期，人大复印资料《宪法学、行政法学》2016年第5期全文转载。

文章来源：《福建行政学院学报》2016年第1期，人大复印资料《宪法学、行政法学》2016年第5期全文转载。

[20]公共行政存在与复杂多变与不确定性的实践中，行政情境的变幻要求行政决定的作出符合特定情境所适用的独特原则，实现情境化的正义。（三）行政公正与行政效率的统一 公正是行政执法的价值所在，但并非所行政执法不需要考虑效率，行政执法也需要进行成本与收益之权衡，行政机关执法方式的选择需要符合效益要求，正如波斯纳所言：法律制度应被解释成一种追求社会福利最大化的制度。

比例原则，蓋揆其精神，不外在近代行政权大幅扩张或立法权优越之观念难以撼动之际，以司法权予以适当之控制，以避免行政权力之滥用。如所使用之手段所造成之伤害与所获得之行政效益间显著失去均衡，则该行政裁量够成权力之滥用而违法，此所谓违反狭义比例原则。[15]伯特兰•罗素则更进一步指出权力是手段，善是目的，不以善为目的的权力就是权力的异化。[36]事实证明，建基于合作行政法基础上之行政协商，对于疏导民众积怨，修复官民信任关系，缓解社会矛盾具有重要的现实意义。据统计我国检察机关酌定不起诉案件仅占案件总数之2.5%，[6]大量本应依据便宜原则处理的案件，通过普通程序加以处理，便宜原则之价值与功能被漠视。

囿于法治原则，面对大量存在的恶法，行政机关只能被动执行，引致官民冲突不断加剧。比例原则并非德国所独有，其他国家虽未直接规定，但都有体现比例原则之精义之规定，法国有谚语云用铁锤打苍蝇，英国有以蒸汽槌敲碎果核。文章来源：《福建行政学院学报》2016年第1期，人大复印资料《宪法学、行政法学》2016年第5期全文转载。

据统计我国检察机关酌定不起诉案件仅占案件总数之2.5%，[6]大量本应依据便宜原则处理的案件，通过普通程序加以处理，便宜原则之价值与功能被漠视。一个按原则行事的人，必须能够在任何特定的场合下决定什么是那种场合下适当的原则。对于行政权力的过度防范破坏了官民合作关系，给予行政权力必要的信任与理解有助于提高行政决定之可接受性，修复官民合作关系。便宜原则的确立实质就是要给执法者一个保护罩去突破刚性的成文法，否则他们在迈向可接受性时就是赤身裸体的。

对违背常识、常理、常情之法律允许变通执行并不会冲击现有法治，还能够实现执法的法律效果与社会效果的统一。便宜原则与法治原则犹如水之柔性与山之刚性、与比例原则为授权与控权之关系，三者形成互相补充、相互协调的基本原则群。

通过确立便宜原则可以解决行政权发展的结构性失衡问题，提升行政决定的可接受性。[18]国家事务之治理，应将百姓放在心上，人们乐于服从与接受，而仅仅是为了私利必将导致民众憎恨与反抗。这样可以形成由法治原则承担规则的基础与指引，由比例原则承担自由裁量权控制，由便宜原则承担创制规则例外的功能全面、分工合理的行政法基本原则群。[7]在台湾，法定原则并非行政机关于行政处罚程序中所唯一考量之因素，在适用行政处罚法时，法定原则与便宜原则经常呈现紧张之状态。

依据法定原则行人违反规定都应科以行政处罚。便宜原则的确立授予行政机关突破现有法律的刚性规定，但不必担心由此可能会对法治构成危险，便宜原则并非授予行政机关随意为之，辅之以必要的制约机制，定会对中国行政法治之发展有所裨益。便宜原则不当运用会导致行政权的恣意与枉为，通过确立重大执法法制审核制度、重大行政执法决定公开制度、行政协商制度、行政公益诉讼制度规范便宜原则的行使。[9]行政实践中便宜原则之适用则较为普遍，如对于中国式过马路之治理，《道路交通安全法》第89条有明确规定，行人违反道路交通安全法律法规处警告或5元以上50元以下罚款。

官民矛盾的激化直接原因是行政执法的可接受性低，而可接受性低的根源在于行政机关对于恶法的刻板执行，依据职权法定原则，行政机关不能自行处分行政权，即使意识到行政决定明显违背常理也只能依法执行。行政机关通过便宜原则而突破现有法律之规定为现存之大量恶法提供一个有力的纠偏渠道。

在南京对于行人闯红灯多数以批评教育代替罚款。[30]便宜二字容易被人误解为行政机关可以便宜行事，随意为之，不受拘束。

[11]中国依法行政的进程应该是一个分阶段逐步演进的过程，现阶段我国正处于依法行政的初级阶段，法律规定与法治实践相脱节、良性违宪、恶法亦法等现象大量存在。摘要:  肇始于刑事诉讼领域之便宜原则于大陆法系国家与台湾地区行政法中普遍存在，而我国行政法学界却对之熟视无睹。行政执法应回归常识、常理、常情，当法律规定与民众认同的常识、根本道理冲突时，严格执行法律规定是对人民的背叛。明知是恶法而严厉执行，必然引致民众之抵抗而丧失可接受性，其付出的行政成本也必然是高昂的。历史上我国不乏思想家主张权力之善，《吕氏春秋》记载：昔先圣王之治天下也,必先公,公则天下平矣。一种职务之执行，法律赋予行政机关相应的处罚权力，即表示该职务之执行对公共利益或法律保护之特定相对人具有一定之重要性，如果该项职务已属保护保护人民权利所必要或已属危险管理或危险防止之职务，其不执行将有国家赔偿的问题，则附随于该职务之行政处罚之实施得依法定原则，否则原则上行政机关即得依便宜原则，考虑执行任务之比例原则，以决定是否实施。

现有行政诉讼是围绕保护相对人个人权益进行构建的，是一种自益性的主观诉讼，对于行政机关怠于行使职权，或履职不到位缺乏监督。行政机关在决定实施行政处罚时，应当就具体情形裁量不实施处罚是否更符合目的。

行政机关为赢得外界信任及实现其政策目标会常规性地进行自我规制。[22]其次，便宜原则与法治原则间的关系是特殊与一般之关系,是平行并列的关系而非从属关系，同是作为行政法的基本原则，具有同等重要之地位，体现出柔性与刚性之结合。

行政机关与民众是一种合作关系，这种合作关系并非一般的互惠型合作关系而是一种代理型合作关系。其实，行政权的发展存在结构性失衡，在某些方面可能权力过大需要加以控制，而在另外一些方面却存在权力授权不足的局面。

进入专题： 能动行政 行政正义 情境正义 便宜主义 。（一）严格执行重大执法决定法制审核制度 我国《行政处罚法》第38条明确规定案情重大、复杂的案件需要集体讨论才能做出处罚决定由此，个体的自我认同是在对集体的反思性认同中建构起来的，是社会性遗传赋予了文化意义上的人最终的力量。清夜命笔至此，耳畔忽忆起任公胸臆，援此以明心志：世界无穷愿无尽，海天寥廓立多时。

宪法解释也是一种宪法商谈，呈现公共自我的各种具体镜像。我们固然可以不去坚持国家是理念的充分现实性这样一种执念，但探究权威的道德-政治基础，仍然是我们去理解法律意义上的公共权威----宪法，之本质的不二法门。

他在序言中表现出来的冷静、客观与深刻，必将成为我进一步砥砺相关命题的重要思想助力。由此，我们可以理解意大利激进主义哲学家阿甘本笔下的裸人（ (Homo Sacer）,其拉丁文原意即为被祭祀的人，为何可以成为国际法意义上难民的哲学基础，因为失去了一个公共权威庇护，没有对公共权威承认与同意作为基础的生活，就真的失去了现代人的内在规定性，成为身世浮沉雨打萍的游魂，在命运的巨浪里豕突狼奔。

收入本书的文字很多也是在发表于《中国法学》、《法学研究》、《中外法学》、《清华法学》《环球法律评论》等刊物的作品基础上整理而来，我也要特别感谢多年来在学术上鼓励我、帮助我的各位编审老师，他们是作者文章最认真的读者，也是最犀利的诤友。胡老师多年来在学问上的深刻、敏锐一直让我感佩不已，在胡老师身上我们也可以体会到一个命题，只有思想清楚的人才能把表达运用到自然而娴熟。

亚里士多德认为，从家庭到村坊到城邦，最高的秩序就表现为一种成熟而完整的整体也就是城邦，这是一种自然性的最高表现：所谓自然性，也就是没有附加任何外在目的与标准的联合即自然的联合。由此可见，现代宪法与宪法学的根本危机也就在于对一体性担保的丧失，在于将自己仅仅矮化为一套实证规范秩序，从自然价值的一体性滑向规范的一体性：国家仅仅在法律秩序上成为一种实证法秩序的整体，失去了对内在主观共同意志、价值认同与自然正当的维护。这种本质必然带来价值一体性的奔溃与实证的规范放逐正当的规范。四 回首十余年来问学之路，虽然常怀媒介法哲学与公法学的冰人之愿，但资质愚钝。

我还要尤其感谢宪法与行政法教研室的各位前辈、同侪：杨建顺教授、莫于川教授、李元起教授、张翔教授、王贵松副教授、喻文光副教授、丁晓东博士。这种政治统一体的自我保存性可以追溯到亚里士多德对城邦一体性与自然性的论说。

更重要的是，诚如哲学大师维特根斯坦所言言论也是行动，公法学对权威的思考在本质上是通过心智建构观念意义上的权威，表达了对现实的善良期待和观念引导。不理解权威，也就无法解释自由。

当我将主要研究领域转入宪法学之后，有更多的机会求教于两位老师，也能更加感受到他们对于中国宪法学的深刻认识和丰沛的道德激情。我的幸运就在于人生道路上得到太多良师益友的提携，让我在学术之途中进取不止，又能坚持有所不为。